【学术存眷】确立《行政惩罚法》总则职位的几个问题 作者简介 黄学贤，苏州大学王健法学院传授、博士生导师 摘要：在《行政惩罚法》面对大修之际，如何坚守该法行政惩罚总则的立法初志，夯实该法行政惩罚总则的职位，是此次修法的首要问题。要确立《行政惩罚法》的总则职位，需要解决《行政惩罚法》与相关出格法之间的关系，这一看似简朴、实则庞大并带有全局性的根基问题。而要解决这一根基问题，则又需要当真检视《行政惩罚法》与出格法之间冲突的差别景象，在此基础上解决优先合用问题。通过重申并进一步强化《行政惩罚法》第2条和第64条之划定，确立除外从严法则，来切实确立《行政惩罚法》的总则职位。

关键词：行政惩罚法；修改；出格法；优先合用；总则职位 DOI：10.19563/j.cnki.sdzs.2020.05.009 具有行政行为立法标杆意义的《行政惩罚法》自1996年颁行以来，虽然也曾修悔改，但主要是因应其他法令的修改而举行的小修小改。跟着行政治理实践的成长以及行政法学理论研究的深入，实施了二十余年的《行政惩罚法》面对着大修已经在所不免。2018年 9月 10日 ，全国人大常委会对外发布了《十三届全国人大常委会立法例划》。个中，修改《行政惩罚法》被列为第一类项目，即“条件比力成熟、任期内拟提请审议的法令草案”。

这意味着，《行政惩罚法》的大修已经进入快车道。一部法令的大修固然面对很多问题，况且《行政惩罚法》这样一部有着行政机关“牙齿”之誉的法令。时任全国人大常委会秘书长曹志1996年 3月 12日在八届全国人大四次集会上所作的《关于〈中华人民共和国行政惩罚法 （草案）〉的说明》中就曾指出，在行政惩罚实践中存在着“惩罚随意性”的突出问题，人民群众对此很有意见。《行政惩罚法》出台之后，行政法学界普遍将该法解释为“规范行政机关行使行政惩罚权的根基法令”，认为该法的拟定有助于“将行政惩罚事情纳入统一的法制轨道”。

然而实践中行政惩罚“法出多门”的现象并未因《行政惩罚法》的颁行而就此打住。故而，在《行政惩罚法》的大修光降之际，学界关于恢复或重申其行政惩罚“总则”职位的呼声日渐高涨。

对此，并不是运用一般法理中的“上位法与下位法、一般法与出格法、新法与旧法”之关系处置惩罚法则就能简朴解决的。在《行政惩罚法》面对大修之际，如何坚守行政惩罚总则的立法初志，夯实《行政惩罚法》作为行政惩罚总则的职位，是此次修法的首要问题。而要切实确立《行政惩罚法》的总则职位，《行政惩罚法》与相关出格法之间的关系可谓是一个看似简朴，实则庞大并带有全局性的根基问题。

一、方林富案件和快乐三六五商店案所激发的问题 杭州方林富炒货店，因在店内柱子上写着“杭州最优秀炒货”，栗子的包装袋上写着“全中国最好吃的栗子”“也是世界最高端的栗子”等字样，被杭州市西湖区市场监视办理局处以责令遏制公布使用顶级词汇的告白，并罚人民币20万元的行政惩罚。方林富不平该行政惩罚，申请行政复议，杭州市市场羁系局复议成果为“维持原行政惩罚”。之后，方林富把做出行政惩罚的西湖区市场羁系局和做出行政复议决定的杭州市市场羁系局一并告到了法院。

2018年 5月 23日 ，杭州西湖区人民法院做出一审讯断，罚款数额由20万元调解为 10万元。在方林富案件中 ，被告杭州市西湖区市场羁系局以其告白使用“最”字绝对化用语违法为由，合用《告白法》第57条的划定处以最低限额的 20万元罚款。受案法院在裁判来由中指出 ：“罚款是行政惩罚的种类之一，对告白违法行为处以罚款，除了应合用《告白法》的划定，还应遵循《行政惩罚法》的划定。

《行政惩罚法》第四条第二款划定了过罚相当原则，第五条划定了惩罚与教育相联合原则，第二十七条第一款划定了从轻、减轻的景象。……法院作为司法机关，对行政机关的裁量，一般予以承认，可是，按照《行政诉讼法》第七十七条第一款划定，行政惩罚明明不妥的，人民法院可以讯断变动。

本案20万元罚款是否明明不妥，应联合《告白法》克制使用绝对化用语所需要掩护的法益，以及案件的详细违法景象予以综合认定。”法院认为，“最”字宣传确实违法，虽有社会危害性但不严重。

最终受案法院以“行政惩罚明明不妥”为由，做出了将罚款数额变动为10万元的讯断。方林富不平一审讯断而提出上诉。杭州市中级人民法院做出维持原判的终审讯断。

在方林富案件中，行政机关对方林富告白违法行为的认定，依据的是《告白法》第9条第（三）项；《告白法》第57条第一款、第一款第（一）项。《告白法》第9条划定：“告白不得有下列景象：……（三）使用‘国度级’、‘第一流’、‘最佳’等用语；”《告白法》第 57条第一款、第一款第 （一）项之划定：“有下列行为之一的，由工商行政办理部分责令遏制公布告白，对告白主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由告白审查机关打消告白审查核准文件、一年内不受理其告白审查申请；对告白谋划者、告白公布者，由市场监视办理部分充公告白用度，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照、吊销告白公布挂号证件：（一）公布有本法第九条、第十条划定的克制景象的告白的。

”从《告白法》上述划定可以看出，西湖区市场羁系局对方林富罚款20万元，是罚款惩罚的最低限。一审法院将罚款20万元变动为罚款 10万元 ，显然没有《告白法》上的依据。可是，一审法院认为，对告白违法行为处以罚款，除了应合用《告白法》的划定，还应遵循《行政惩罚法》的划定。

详细看，在讯断方式上，一审法院的讯断依据是《行政诉讼法》第77条第一款的划定，即“行政惩罚明明不妥的，人民法院可以讯断变动”。在行为法上，一审法院的讯断依据是《行政惩罚法》第4条、第 5条、第 27条。详细是 ，《行政惩罚法》第4条第二款：“设定和实施行政惩罚必需以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害水平相当。

”第 5条划定 ：“实施行政惩罚，改正违法行为，该当对峙惩罚与教育相联合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。”第 27条第一款 ：“当事人有下列景象之一的，该当依法从轻或者减轻行政惩罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（二）受他人胁迫有违法行为的；（三）共同行政机关查处违法行为有建功体现的；（四）其他依法从轻或者减轻行政惩罚的。” 在另外一起因为“销售一袋逾期瓜子被罚款五万元”的案件中（以下简称“快乐三六五商店案”），被告北京市延庆区食品药品监视办理局以北京快乐三六五商店销售逾期食品违法为由，合用《食品宁静法》第124条的划定处以最低限额的 5万元罚款。

但二审法院最终以“行政惩罚明明不妥”为由 ，做出了将罚款数额变动为1万元的讯断。二审法院在裁判来由中指出：“《行政惩罚法》是规范行政惩罚的种类、设定及实施的根基法令，《食品宁静法》是规范食品出产谋划勾当及其监视办理的根基法令。在惩罚食品宁静违法行为方面，二者之间是一般法与出格法的关系，即凡是应优先合用食品宁静法，但在食品宁静法没有明确划定时，可以合用行政惩罚法。……行政惩罚应遵循过罚相当原则，行政惩罚所合用的惩罚种类和惩罚幅度要与违法行为的性质、情节及社会危害水平相适应。

行政惩罚兼具处罚和教育的双重功效，通过惩罚既应到达改正违法行为的目的，也应起到教育违法者及其他公民自觉守法的感化。对违法行为施以适度的惩罚，既能改正违法行为，又能使违法者自我反省，同时还能教育其他公民自觉守法。假如惩罚过分，则非但起不到教育的感化，反而会使被惩罚者发生抵触心理，甚至采纳各类手段拖延或抗拒执行惩罚，无形中增加了行政机关的执法成本，也倒霉于树立行政惩罚的公信力。

” 显然，《行政惩罚法》的第4条、第 5条、第 27条等条款 ，别离划定了行政惩罚的过罚相当原则、惩罚与教育相联合原则以及从轻、减轻惩罚的景象。而《告白法》《食品宁静法》则对相关违法行为的惩罚做出了详细划定。

问题在于，当《告白法》《食品宁静法》已经明确详细划定了惩罚的种类、幅度时，行政机关在做出行政惩罚行为时，该不应再合用《行政惩罚法》的有关划定？进而法院在对被诉行政行为举行审查时，可否再合用《行政惩罚法》的有关划定？恰恰在这一问题上，行政机关与法院呈现了极大的差异。这种在个案中体现出来的问题，实际上就是如那边理《行政惩罚法》与相关出格法之间的关系的问题。这在快乐三六五商店案的裁判来由中讲得更为清楚。

而对于该问题的回覆则需要视《行政惩罚法》与出格法之间冲突的差别景象而定。二、《行政惩罚法》与出格法之间冲突的主要景象 （一）《行政惩罚法》确立的原则与出格法详细法则之间的貌似冲突 《行政惩罚法》第3条至第 6条别离确立了行政惩罚的法定原则、公道和公然原则、惩罚与教育相联合原则、充实保障当事人正当权益原则。就这几项原则而言 ，这是《行政惩罚法》为我国行政行为立法所做出的重要孝敬。

今后的《行政许可法》《行政强制法》在各自原则问题的划定上，根基沿袭了《行政惩罚法》的划定。问题在于，这几项重要原则在行政惩罚的详细行政行为中如何发挥其功效。

详细来讲，行政主体在做出行政惩罚时，可否逾越出格法的划定而优先合用这些原则，法院在行政审判中可否逾越出格法的划定，而优先合用这些原则对被诉行政行为的正当性或者合理性举行审查。上述方富林案件中法院认为，对告白违法行为处以罚款，除了应合用《告白法》的划定外，还应遵循《行政惩罚法》的划定。也即该当合用《行政惩罚法》第4条、第 5条所划定的公道原则和惩罚与教育相联合原则。同时 ，合用《行政惩罚法》第27条第一款关于从轻、减轻的原则性划定。

上述快乐三六五商店案件中法院认为，在惩罚食品宁静违法行为方面，《行政惩罚法》与《食品宁静法》之间是一般法与出格法的关系，即凡是应优先合用《食品宁静法》，但在食品宁静法没有明确划定时，可以合用《行政惩罚法》。实际上，对销售逾期食品的惩罚法则，《食品宁静法》第124条的划定长短常详细明确的，并不存在没有划定的景象。《食品宁静法》第124条划定：“违反本法例定，有下列景象之一，尚不组成犯法的，由县级以上人民当局食品宁静监视办理部分充公违法所得和违法出产谋划的食品、食品添加剂，并可以充公用于违法出产谋划的东西、设备、原料等物品；违法出产谋划的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：……（五）出产谋划标注虚假出产日期、保质期或者凌驾保质期的食品、食品添加剂……”在方富林案件和快乐三六五商店案件的裁判来由中，两者虽然在表述上有所差异，但问题的实质是一致的，即《行政惩罚法》确立的原则与出格法详细法则之间的优先合用问题。当出格法有详细划定时，所谓一般法确立的原则与出格法详细法则之间的冲突，其实是一种貌似冲突但实则明确的景象。

当法令法则对某个行为有详细明确的划定时，任何主体都不该该在此之外合用所谓的原则，不然将会大大减弱法令法则的应有功效，有时甚至会使得整部法令规范的应有功效荡然无存。纵然普遍认为该详细法则未能表现一般法令原则的精力，也只能通过修改法则来实现法令原则的精力，而不能在详细法则之外合用一般法令原则。（二）《行政惩罚法》的详细划定与出格法详细划定之间的冲突 《行政惩罚法》的详细划定与出格法详细划定的冲突有两种：一是《行政惩罚法》与出格法两者的划定都是详细的，且《行政惩罚法》在详细划定条款中无除外划定。比方，《行政惩罚法》第33条划定：“违法事实确凿并有法定依据，对公民处以五十元以下、对法人或者其他组织处以一千元以下罚款或者警告的行政惩罚的，可以就地作出行政惩罚决定。

当事人该当依照本法第四十六条、第四十七条、第四十八条的划定履行行政惩罚决定。”该条对行政惩罚合用浅易法式条件的划定很是详细明确，且该条款中没有除外划定。这是一个关闭式划定。

即只有切合第一，违法事实确凿，第二，法定依据，第三，对公民处以五十元以下、对法人或者其他组织处以一千元以下罚款或者警告的行政惩罚这三个条件的，才可以合用浅易法式作出行政惩罚决定。任何法令都不得逾越《行政惩罚法》第33条的划定而设定行政惩罚的浅易法式。然而，实践中这种逾越却不乏其例。

比方，《门路交通宁静法》第107条划定：“对门路交通违法行为人予以警告、二百元以下罚款，交通警员可以就地作出行政惩罚决定，并出具行政惩罚决定书。”《治安办理惩罚法》第 100条划定 ：“违反治安办理行为事实清楚，证据确凿，处警告或者二百元以下罚款的，可以就地作出治安办理惩罚决定。”显然，《行政惩罚法》划定的对公民小我私家合用行政惩罚浅易法式的惩罚种类是五十元或者警告惩罚，而《门路交通宁静法》和《治安办理惩罚法》划定的则是警告和二百元以下的行政惩罚。对《门路交通宁静法》和《治安办理惩罚法》而言，这是一种貌似明确，但实则与《行政惩罚法》冲突的景象。

换言之，《门路交通宁静法》和《治安办理惩罚法》这两个出格法关于行政惩罚浅易法式的划定是违反《行政惩罚法》的。这种景象下，作为行政惩罚总则的《行政惩罚法》该当具有优先合用的效力。二是《行政惩罚法》与出格法两者的划定都是详细的，但《行政惩罚法》在详细划定条款中有除外划定。

比方《行政惩罚法》第29条划定：“违法行为在二年内未被发明的，不再赐与行政惩罚。法令还有划定的除外。

”关于行政惩罚时效之划定一般是二年，但法令还有划定的则要从其划定。这是一种开放式划定。比方《治安办理惩罚法》第22条划定：“违反治安办理行为在六个月内没有被公安机关发明的，不再惩罚。

”因《行政惩罚法》第 29条有除外划定 ，则治安办理惩罚的追诉时效则合用《治安办理惩罚法》六个月的划定。雷同的景象另有《行政惩罚法》第8条关于惩罚种类设定之划定、第 20条关于级别统领和地区统领之划定、第 45条关于申请行政复议或提起行政诉讼行政惩罚不断止执行之划定等。三、切实确立《行政惩罚法》的总则职位 《行政惩罚法》颁行之初就有学者指出，《行政惩罚法》的拟定将极大水平改善行政立法和执法历程中存在的设定行政惩罚权的主体乱、实施行政惩罚主体乱、行政惩罚种类乱、行政惩罚的法则乱和行政惩罚的法式乱等“五乱”状况。

可以必定的是，《行政惩罚法》实施二十多年以来，取得了重大成效，但这一初志并未完全实现。值此修法之际，必需重申《行政惩罚法》在行政惩罚范畴的总则职位。这一总则职位要贯串在从立法，到执法再到司法的整个法式中，而不能伶仃在某个法式环节。

在整个法式环节中，立法是前提，执法是焦点，司法是保障。（一）重申并进一步强化《行政惩罚法》第2条和第 64条划定 为了确立《行政惩罚法》的总则职位，该法第64条第 2款划定 ：“本法自 1996年 10月 1日起施行。本法发布前拟定的法例和规章关于行政惩罚的划定与本法不切合的 ，该当自本法发布之日起，依照本法例定予以修订，在1997年 12月 31日前修订完毕。

”为了彰显其总则职位 ，《行政惩罚法》第64条甚至还对“与本法例定不切合的法例和规章”设定了修订的最后期限。对于该法第 64条中仅仅强调“本法发布前拟定的法例和规章” ，笔者认为，是为不足。因为仅从文本划定上来看，该条只是再次强调了法令位阶的一般理论在行政惩罚中的体现，并没有什么特殊之处。

这样的划定很容易让人理解为其他法令就可以逾越《行政惩罚法》之划定。实际上，《行政惩罚法》生效后，所有涉及行政惩罚的法令、法例、规章和行政规范性文件均不得有违《行政惩罚法》。

《行政惩罚法》第1条关于立法目的的划定，第2条关于合用规模的划定，对此的意蕴已经再清楚不外了。也就是说，“《中华人民共和国行政惩罚法》是由全国人民代表大会拟定和通过的根基法令。

其根基职位和法令效力仅次于宪法。是我王法律形式体系中的‘二级大法’。有关其他法令形式涉及行政惩罚的不得与本法抵触”。（二）除外划定必需从严 《行政惩罚法》修改在即，如那边理《行政惩罚法》与出格法的关系，该当在修法时做出清楚明确的划定。

我国台湾地域“行政罚法”第 1条划定 ：“其他法令有出格划定时，从其划定。”就该条的文本划定而言，该条的目的在于“拟定共通合用于各种行政罚之统一性、综合性法令，期使行政罚之解释与合用有必然之原则与准绳”。

确实，台湾地域的这一立法方式在客观上明确了“行政罚法”的普通法性质，即只有在其他法令对行政惩罚的责任要件、裁处法式及其他合用规则另外有特殊划定时，方能冲破“行政罚法”，不然必需一律优先合用“行政罚法”。可是，这一立法方式并不能确保统一行政惩罚立法的根基理念及其法则获得有效实施。

因为其他出格法令有可能严于统一立法，也有可能宽于统一立法。甚至在同一部法令中，有的法则严于根基法，而有的法则宽于根基法，假如接纳概况式的划定，则势必造成认定上的坚苦。

因此，我国《行政惩罚法》不宜接纳台湾地域“行政罚法”的立法模式。假如一部法令在总则部门一揽子式地划定“其他法令有出格划定，从其划定”，这不仅不是突出了该法的“总则”职位，相反则是降低了其职位。因此，将来《行政惩罚法》的修改毫不该当做如此划定。该当强化现有《行政惩罚法》第2条的划定以及第 64条的划定精力 ，以切实加强其“总则”职位。

至于个体条款可以按照详细办理范畴的需要，做出出格性的破例划定。固然，在一部具有总则职位的法令中，这种除外划定也不宜太多，仅限于须要之限度。并且，为了确保《行政惩罚法》的总则职位，务必使得破例之法令划定严于《行政惩罚法》。

台湾地域著名行政法学者汤德宗传授，对台湾地域“行政法式法”第 3条的研究值得我们存眷。台湾地域“行政法式法”第 3条划定 ：“行政机关为行政行为时，除法令还有划定外，应依本法例定为之。”正如汤德宗传授所指出的，该条除了表白“行政法式法”合用于行政行为之外，并重申“行政法式法”作为行政机关通用的行政法式根基法的立法定位。可是，“这点看似简朴大白，其实大有学问”。

“行政法式法”第 3条中所谓“除法令还有划定外 ，应依本法例定为之”，至少该当具有以下几重意义：第一，“须其他法令有较本法严格之法式划定，始得解除本法法式划定之合用”。不然，“则本法势被排挤，无处合用，而形同虚设！所谓确保‘依法行政’‘保障人民权益’等诸立法目的自亦无从实现。因此，所谓‘法令还有划定’显然系指‘其他法令还有较本法更严格之法式划定’！此乃本法作为‘行政法式根基法’的第一义”。

第二，“其他法令之法式划定是否较本法严格，应从严个体认定”。即“应按‘合法行政法式’要素，逐项查抄认定某个法令划定的某项法式，是否较本法严格，从而应优先于本法二合用”。第三，“本法‘合法行政法式’划定对于应合用本法之主体，所为应合用本法之行政行为，仅具有增补效力”。

即“如其他法令关于原属本法合用主体，作成原应合用本法之行政行为的法式划定，较本法所定之‘合法法式’宽松时，本法合法法式之划定即自动发生增补合用的效力。亦即，本法‘合法行政法式’有‘自动补强’的感化”。汤德宗传授所展现的“破例从严”“个体认定”“自动补强”法则，该当为我们修订《行政惩罚法》时所鉴戒。

如此，才能真正确立《行政惩罚法》的总则职位。实际上，我国已有立法实践中的努力结果，也为将来修改《行政惩罚法》处置惩罚相关关系，确立行政惩罚根基法的职位，提供了可资鉴戒的有益经验。

比方，原《行政复议条例》第29条划定：“公民、法人或者其他组织向有统领权的行政机关申请复议，该当在知道详细行政行为之日起十五日内提出，法令、法例还有划定的除外。”第 46条划定 ：“复议机关该当在收到复议申请书之日起两个月内作出决定。法令、法例还有划定的除外。

”显然，《行政复议条例》这两条中的除外划定，无论是时效，还是法令位阶，均合用的是宽松原则，而非从严原则。这样的划定倒霉于保障当事人的正当权益。而《行政复议法》第9条则划定：“公民、法人或者其他组织认为详细行政行为加害其正当权益的，可以自知道该详细行政行为之日起六十日内提出行政复议申请；可是法令划定的申请期限凌驾六十日的除外。

”第 31条划定 ：“行政复议机关该当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；可是法令划定的行政复议期限少于六十日的除外。环境庞大，不能在划定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的卖力人核准，可以适当耽误，并奉告申请人和被申请人；可是耽误期限最多不凌驾三十日。”显然，《行政复议法》这两条的划定，在时效和法令位阶上均接纳了从严原则，这样的划定无疑有益于保障当事人的正当权益。本文刊于《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2020年第 5期，第 69— 75页，为阅读利便，此处删去原文注释和参考文献，如有媒体或其他机构转载，请注明出处。

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